Aanscherping toetsingskader art. 359a Sv-arrest


Onderwerpen ‐ vormverzuim, afgegeven machtiging tot binnentreden door niet-gecertificeerde hulp officier van justitie
Artikelen ‐ LJN BY5321

Feiten

Verdachte is bij arrest van 12 juli 2011 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van hennepteelt en diefstal van stroom. De plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket Amsterdam, mr. H.H.J. Knol heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het Hof de verdachte vrij te spreken van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.

Bij het hof heeft de verdediging zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is ondermeer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging (als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie.

Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat: a. de machtiging tot binnentreden door een wel gecertificeerde hulpofficier ook zou zijn verleend; b. de (door hem op vorengenoemde grond betwiste) onrechtmatigheid van het binnentreden, ook indien zij zou worden aangenomen, niet de conclusie kan dragen dat de daarop gevolgde doorzoeking eveneens onrechtmatig is geweest. Daarom bestaat geen aanleiding tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging noch tot bewijsuitsluiting en kan met de enkele vaststelling dat een vormfout is begaan worden volstaan.

Het hof is van mening dat hier sprake is van bij het voorbereidend onderzoek onherstelbaar vormverzuim dat hier een gevolg als omschreven in art. 359a Sv moet worden verbonden.

De rechtsvraag

Heeft het hof het juiste toetsingskader gebruikt met betrekking tot het uitsluiten van bewijsmateriaal, ingevolge art. 359a Sv?

Overweging

Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399; Hoge Raad, 20 september 2011, LJN BR0554). Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu de woning van verdachte is betreden zonder dat is voldaan aan de wettelijke vereisten. Daartoe overweegt het Hof dat de hoofdinspecteur die de machtiging tot binnentreden heeft afgegeven op 10 maart 2009 niet in bezit was van een geldig certificaat hulpofficier van justitie en zodoende niet bevoegd was. Volgens het Hof gebeurde dat niet als gevolg van een verontschuldigbaar 'eenvoudig' administratief verzuim, maar is expliciet vastgesteld dat de hoofdinspecteur niet over de vereiste gecertificeerde kennis beschikte. Het voorschrift dat woningen door opsporingsambtenaren niet betreden mogen worden anders dan met toestemming van de bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit betreft - aldus het Hof - een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dat strekt tot bescherming van het grondwettelijk vastgelegde huisrecht en ook bescherming van de rechten van de verdachte. Het Hof heeft bij de bepaling van het rechtsgevolg dat aan de schending moet worden verbonden gelet op de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het Hof heeft het juiste toetsingskader gehanteerd.

Had het Hof nader moeten onderzoeken of de machtiging gezien de voorliggende feiten door een bevoegde autoriteit ook zou zijn afgegeven, alvorens tot bewijsuitsluiting over te kunnen gaan? Het Hof heeft er bewust vanaf gezien zich daar verder in te verdiepen, omdat het wettelijke criterium nu eenmaal is of de machtiging is verleend en niet of die eventueel door een bevoegde autoriteit zou zijn verleend. Dit argument van het Hof betreft veeleer de ontbrekende rechtmatigheid dan de weging van de ernst van de onrechtmatigheid of de mate van ondervonden nadeel. De motivering van het Hof is in dit verband, in mijn ogen, daardoor te weinig toegespitst op de omstandigheden van de onderhavige zaak. Het openbaar ministerie heeft een punt, maar zij heeft aan de stelling dat ook door een wel gecertificeerde hulp officier van justitie een machtiging in deze situatie zou zijn afgegeven, te weinig bewijs overgelegd.

Het middel faalt.

Rechtsregel

Bewijsuitsluiting ingevolge art. 359a Sv komt uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Relevante artikelen

Art. 359a Sv 1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit; c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

Andere relevante jurisprudentie